医疗损害责任的归责原则及举证责任分配

作者:南召县法院 段延忠 周勤  发布时间:2012-02-23 09:43:34


在医疗损害责任归责原则体系的问题上,存在着法律规定上的二元和三元体系的争议以及学理上的二元和三元体系的争议。前者从《侵权责任法》实定法的角度对医疗损害责任归责原则进行分类时出现的争议,后者是从学理角度对归责原则分类时出现的争议。

一、法律规定上的二元和三元归责原则体系争议

法律规定上的二元说与三元说的争议存在于对《侵权责任法》第58条的理解上。《侵权责任法》第58条规定,医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料三种情形之一的,推定医疗机构有过错。三元说认为对58条使用文义解释的方法可得出该条适用的是过错推定责任原则。这样就可得出《侵权责任法》第58条适用过错推定责任原则,第62条的医疗产品损害责任适用无过错责任原则,其它医疗损害行为适用过错责任原则的三元归责原则体系。二元说认为,第58条虽然采用的是“推定医疗机构有过错”的表述,但按照立法本意,这里的“推定”实际是“认定”医疗行为有过错,不允许医疗机构反证自己无过错,因此,本条属于“不可推翻的推定”,这与第六条第二款规定的允许以反证加以推翻的过错推定不同,因此,第58条实质上仍是过错责任原则。

二、学理上的二元和三元归责原则体系争议

学理上一般把医疗损害责任的类型划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任。一般认为,《侵权责任法》第57条规定的是医疗技术损害责任,第55条、第58条、第62条、第63条规定的是医疗伦理损害责任,第62条规定的是医疗产品损害责任

学理上的三元说认为,对医疗技术损害适用过错责任原则,对医疗伦理损害适用过错推定责任原则,对医疗产品损害适用无过错责任原则。学理上的二元说则认为医疗技术损害和医疗伦理损害均应适用过错责任原则,对医疗产品损害适用无过错责任原则。

笔者认为,无论是从法律上还是从学理上划分,医疗损害责任采用二元的归责原则体系是科学和合理的。

从法律规定上讲,《侵权责任法》第58条虽然规定医疗机构存在三种情形之一的,推定医疗机构有过错,但该条第(一项)中的法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范是医疗机构及其医务人员有义务必须遵守的规定,违反这些规定就已直接证明医疗机构及其医务人员主观上有过错,何需再去推定?而该条另两项中的对提供与纠纷有关的病历资料的“隐匿或者拒绝”,对病历资料的“伪造、篡改或者销毁”,已充分说明了医疗机构存在积极追求使患者难于取得医疗资料后果的主观恶意,更不用采取推定的方式来认定过错。并且“推定”在法律层面上是一个技术性的法律概念,现代法律中有两种“推定”:第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定,第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。法律上通常规定的“过错推定”是第一种“推定”,即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定,此时法律条文通常表述为“不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。法律规定的第二种推定属于特别情形下的“不可推翻的过错推定”,严格来说,第二种过错推定不是真正的推定,实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”,其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”,是法律的直接认定,不允许被告推翻此项认定。真正的过错推定的效力较弱,只有当被推定者不能证明自己无过错时,才能认定其有过错,此时过错推定就转化成了认定。而过错认定的效力极强,在过错认定中,被认定有过错的一方极难举证证明其主观无过错。《侵权责任法》在医疗损害责任上采用的是“过错客观化”的判断方法,《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”的三种情形事实上是为人民法院审理案件时提供一种认定医疗机构存在过错的客观标准,只要有证据证明医疗机构存在第58条规定的3种法定情形之一,即应直接认定医疗机构有过错,并驳回被告医疗机构关于不存在过错的抗辩。因此,《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”,而是“直接认定”过错。

从学理上讲,医疗伦理损害责任是指医疗机构及医务人员对说明义务的违反和对与之相对应的患者知情同意权的侵害,对保密义务的违反以及过度检查等行为。由于《侵权责任法》第55条已明确规定医务人员在进行重大医疗行为履行说明义务时应取得患者或家属的书面同意,第5862条规定了医疗机构或医务人员存在过错的具体表现形式,有关医疗机构或医务人员的上述行为及材料都会比较客观地表现于外部,患者或家属通常情况下能够进行有效的举证。而对医疗技术损害责任,尽管《侵权责任法》第57条规定了“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的过错客观化的判断方法,但由于医学是个专业性、技术性极强的领域,“当时的医疗水平”又是一个抽象的判断标准,非专业人士是很难判断“当时的医疗水平”的,并且现实中还存在着医学水平和医疗水平两个有区别的概念,对绝大多数患者而言,举证证明医疗机构或医务人员存在“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的医疗技术过失要比证明医疗伦理过失难得多。借鉴“ 其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪则举轻以明重”的原则,在《侵权责任法》第57条已明确规定对医疗技术损害责任适用过错责任原则的情况下,对患者医疗伦理损害责任怎么能适用过错推定责任原则呢?

因此,医疗损害责任适用二元的过错责任原则和无过错责任原则是合适和正确的。

三、医疗过失损害责任中医患双方举证责任的合理分配

《侵权责任法》确立了医疗过失损害责任适用过错责任原则,决定了患者必须就医疗机构和医务人员的过错和患者的损害后果与医疗过失行为之间的因果关系负举证责任。

在过错问题的判断上,《侵权行为法》采用了过错客观化的判断方法,即患者应证明医务人员是否违反了对患者应负的注意义务作为判断过失存在与否的标准。注意义务包括抽象的注意义务和具体的注意义务。

抽象的注意义务就是《侵权行为法》第57条中规定的尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,即医务人员应该具有其所在的医疗技术领域中一名普通的的医务人员所应具有的一般的技术、知识和一般的注意水准,不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医务人员所具有的水准,也不是该领域中最没有经验的医务人员所具有的水准,而是一个“合理医生”的标准。

具体注意义务主要包括说明的义务、问诊、诊断和治疗的义务,制作保存提供病历的义务,保密的义务等。

(一)违反说明义务的过失判定

说明义务与患者的知情同意权相对应。说明义务是具有侵袭性的医疗行为获得正当性基础,而患者的知情同意权就是阻却侵袭性医疗行为违法性的法定事由。说明义务的对象一般是具有严重侵袭后果的医疗行为,需要患者在知晓自己病情并了解该医疗行为风险的基础上,作出是否同意该医疗措施的决定。但并非一切医疗行为都要征得患者同意,如果是医患双方目的都很明确且属于医疗过程中惯常实施的不具有严重侵袭后果的医疗行为,如常规注射、用药等,就不涉及患者的同意权问题,若不作说明则不应被认为是违反了说明义务。

(二)违反问诊义务的过失判定

违反问诊义务的过失判定的主要问题是医务人员在诊疗过程中依据行业惯例省略某些问诊内容的做法是否可以作为不违反问诊义务的抗辩事由。本文认为,行业惯例在法律上不具有直接的效力,是否存在行业惯例不能直接影响是否违反注意义务的判断,但可作为判断过错程度的因素予以考虑,这样可以促使医务人员认真对待患者的利益,并重新审视已有惯例的合理性。

(三)诊断过失的判定

诊断过程中医务人员的过失主要是误诊,但并不是所有的误诊都可判定为过失,只有当有证据表明误诊是源于医务人员对当前医学知识的过失不知时,才能将误诊认定为过错,即将“一个合理的医生不可能出现这样的错误”的标准作为判断误诊存在过错的条件。

(四)治疗过失的判定

由于医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点,某些医疗行为本身就有一定的危险性,因此,在治疗过失的判定上,审判实践中应采取谨慎的态度,只有在医务人员采取的医疗措施无必要、应当知道却不知道采取何种措施、应当采取却没有采取相应的措施,或者在采取措施的过程中存在较为明显的错误时,才可作出存在治疗过失的判定,以给予医务人员相当的自由空间,避免重新出现防御性医疗的局面。

对于制作保存并提供病历的义务和保密的义务,法律对义务的内容、履行方式及违反义务的情形已作出了明确的规定,理论上和实践中对此争议不大,不再赘述。

在审判实践中针对医疗侵权责任的特殊性,应贯彻执行地位平等、机会平等,以及风险平等的“诉讼武器平等原则”,合理分配医患双方的举证责任,以保护医患双方的合法权益。

对医疗伦理损害责任,由于医疗机构或医务人员违反与职业良知和职业伦理相关的注意义务的行为及材料比较客观地表现于外部,患者都应当能够证明医疗机构或医务人员违反具体的注意义务因此应实行举证责任的一般规则,即“谁主张,谁举证”,患者一方主张医疗机构或医务人员有过错和医疗行为与自己的损害后果之间具有因果关系的,应当承担举证责任。

对医疗技术损害责任,由于信息的严重不对称以及患者对医学知识和法律知识的欠缺,患者在医疗技术损害责任上证明医疗机构或医务人员有过错和损害与诊疗行为有因果关系是比较困难的,因此,在一般情况下,应实行举证责任缓和,即适当降低患者的证明标准,只要患者提供的证据证明医务人员的行为违反了具体注意义务和存在因果关系的相当盖然性,即相当程度的可能性时,原告的举证责任即告完成,举证责任应转移到医疗机构一方。而医疗机构一方要予以否认,应当采取高度盖然性的证明标准,即极大可能性,证明要达到确信的程度。通过这样的举证责任的合理分配,缓解在医疗技术损害责任问题上由于医疗信息的严重不对称而对患者带来的不利影响。

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